石连宇、程齐虚假广告案—虚假广告罪与非罪有什么不同
石连宇、程齐虚假广告案—虚假广告罪与非罪的区分一、基本情况案由：虚假广告被告人：石连宇，男，24岁，汉族，辽宁省铁岭市人，无业。2000年5月28日因本案被刑事拘留，同年7月4H被依法逮捕。被告人：程齐，男，32岁，汉族，内蒙古呼和浩特市人，无业。2000年6月6日因本案被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 年4月至5月间，被告人石连宇、程齐预谋后窜至天津市，以变造《药品广告审查表》内容等手段，多次在该市发行的《今晚报》、《每日新报》上刊登治疗性功能障碍“乐尔康”胶囊的虚假广告，借以销售该药品。二被告人还私自印制虚假广告宣传品80力份，并雇佣多人在天津市各区主要街道公开散发，被工商行政部门多次处罚，同时二被告人还在该市20多家药店销售该“乐尔康”胶囊，从屮牟利。据此，天津中红桥区人民检察院指控被告人石迮宇、程齐的行为构成虚假广告罪，请求依法判处。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人石连宇、程齐对检察机关指控虚假广告的犯罪事实不表示异议，但在庭审中表示自己只是该产品在天津市的销售商，该产品已取得正规的生产批文和销售许可证，而且也经过天津地区的药检合格，自己只是夸大了其功效，目的是为了促销，并不知道自己的行为违反了刑法。辩护人认为起诉书中认定被告人石连宇、程齐构成虚假广告罪在情节上不属于情节严重，不应以犯罪追究。具体有：二被告人销售该药品时间较短，对其作用未做虚假宣传，只是夸大了疗效，而且该药品是经检验的合格产品，在实际销售中盈利只有千余元，并且没有被害人（消费者）证明此药确不具有疗效的证言，所以，以司法解释来看，二被告人的行为应属于轻微，尚未达到情节严重，不应认定为刑法第222条规定的虚假广告罪。三、人民法院认定事实和证据(一）认定犯罪事实天津市红桥区人民法院经公开审理查明：2002年2月间，被告人石连宇到西安市云河制药有限公司，提出将该公司“乐尔康”药品在天津销售，后石取得了营业执照、委托书等有关手续，并与被告人程齐一同到天津。经药检合格后，被告人石连宇、程齐变造《药品广告审查表》，将“乐尔康”胶囊的主治功能更改为治疗性功能障碍，用以误导消费者。同时多次在该市发行的《今晚报》、《每日新报》上予以刊登，借以销售该产品。另外，被告人石连宇、程齐为扩大影响，私自印制虚假广告宣传品80万份并雇佣多人在该市各区主要道路上公开散发。先后被该市红桥区、河北区、和平区、河西区等工商行政部门予以处罚。后二被告人被查获归案。(二）认定犯罪证据上述事实有下列证据证明： 证人证言 天津市药品监督管理局市场监督处张某证实，在被告人报送《药品广告审批表》中，经审査认定该药品功能是：补肾健脾，益气养血，用于中老年虚劳病所致的精神萎靡，倦怠无力，头晕目眩，失眠健忘等症。并且证实未经药品监督管理部门的审批，不得擅自增加其他功能和主治内容。 天津天野广告中心任某证实，被告人石连宇、程齐通过该中心在天津《每日新报》上曾连续发布广告8期，当时二被告人所持《药品广告审批表》中广告审查小样一栏中内容为“性药”，与原审批内容不符。 天津拓新广告视听发展公司高某证实，被告人石连宇、程齐通过该公司在《今晚报》上曾刊出6期“乐尔康”广告，当时二被告人所出示的《药品广告审批表》中广告审查小样一栏内容为“性药”，与原审批内容不符。 无业人员李某、赵某某、白某某、冯某某、侯某等人证实，曾受聘于二被告人在天津市各主要街道散发宣传“乐尔康”可以提髙性功能的宣传小报。 书证 “乐尔康”药品广告审査表原件与“乐尔康”广告审查表变造件。 西安E?河制药有限公司药品广告审査表证明“乐尔康”的主治功能为补肾健脾，益气养血，用于中老年虚劳症。 天津市卫牛.局出具“乐尔康”胶囊广告巳超出其主治功能的说明。 “乐尔康”广告刊登在《今晚报》、《每日新报》上的照片。 《今晚报》、《每日新报》报社关于刊发“乐尔康”胶囊广告份数的说明。 石连宇、程齐指使他人散发私自印刷的“乐尔康”宣传小报照片及公安机关起获未发放的小报份数说明。 天津市红桥区、和平区、河西区、河北区工商行政管理局对被告人石连宇、程齐进行行政处罚的决定材料。3.被告人供述 被告人石连宇对受陕西云河制药厂委托，在天津销售“乐尔康”胶囊及在天津市药品监督局审批该药品广告后又擅自变造添加可以提高性功能的事实供认不讳。并且对雇佣他人散发私自印制与药品功能不符的宣传小报及被天津巾多个区工商行政部门处罚的事实予以承认。 被告人程齐对协助石连宇进行违反广告审批原内容，擅自变造广告审批表后雇佣他人散发私自印制号药品功能不符的宣传小报及销售药品的事实供认不讳。四、判案理由天津市红桥区人民法院认为，被告人石连宇、程齐扰乱市场秩序，违反国家规定，对商品作虚假宣传，情节严重，均已构成虚假广告罪。检察机关指控的事实及罪名成立，应予惩处。二?被告人系初犯，认罪悔罪态度较好，可在量刑中予以考虑，被告人及辩护人的这些辩护意见可以考虑予以采纳。五、定案结论天津市红桥区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第222条、第25条第1款之规定，作出如下判决：被告人石连宇犯虚假广告罪，判处有期徒刑10个月，罚金2000元。被告人程齐犯虚假广告罪，判处有期徒刑8个月，罚金1000元。六、法理解说天津市红桥区人民法院的判决是正确的。虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。虚假广告罪是丨997年刑法中新增加的一个罪名，1979年刑法和单行刑法中没有规定此罪名。1994年11月27日，第八届全国人大常委会第10次会议通过的《中华人民共和国广告法》第37条规定，制作、发布虚假广告，情节严重构成犯罪的，应当负刑事责任。1997年刑法修订时吸收这一规定，并专门设置了这一罪名。本案的争议焦点主要是“情节严重”的认定，因为这一构成要件决定虚假广告罪与非罪的区分。针对情节严重应如何界定，在2001年4月30日颁布施行的最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中已明确涉嫌以下4种情况之一，应予追诉：（1)违法所得在10万元以上的；（2)给消费者造成直接经济损失数额在50万元以上的；（3)虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受到行政处罚两次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4)造成人身伤残或者其他严重后果的。在本案中，二被告人采取变造手法，在《药品广告审批表》中故意添加与该药品功能不符的广告词，误导消费者后，多次在该市有影响的报纸上刊出带有虚假内容的广告用语，并且私自印制宣传小报，经工商行政部门多次处罚后仍不悔改，继续散发和销售该药品的行为已符合追诉标准，依法应予以惩处。一审法院对检察机关出示的证据及发表的公诉意见予以充分认定，并依法判处被告人石连宇、程齐扰乱市场秩序，违反国家规定，对商品作虚假宣传，情节严重，均已构成虚假广告罪。本案中，关于二被告人作虚假广告后的销售额、实际盈利及是否给消费者造成经济损失或人身损害，以及该药品是经国家检验的合格准入产品等问题也是控辩双方争论的焦点。笔者认为，本罪侵犯的客体是国家对广告的管理制度和消费者的合法权益，公诉意见中指出被告人经工商行政部门多次处罚后仍作虚假广告的行为已说明被告人的行为具有明显的侵犯社会主义市场经济秩序的故意，再加之其以多种形式多次作虚假广告等情节，足以认定被告人的行为具有社会危害性和刑事违法性及应受刑罚处罚性，至于被告人是否因作虚假广告而获利及获利多少等可作为量刑的情节予以考虑。而药品经过国家检验也不影响本罪的构成，因为虚假广告罪界定的犯罪构成要件同该产品是否为伪劣药品没有直接关系，本罪要打击的对象是利用虚假广告误导消费者、破坏社会主义市场经济秩序的行为。综上所述，人民法院结合本案的具体情节，以虚假广告罪分别判处二被告人有期徒刑10个月、8个月，且并处罚金，定性准确，量刑适当。
