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二十世纪的中国刑法学(中)——反思与展望

发布时间:2018年5月25日 温州刑事拘留律师  
  历史是一面镜子。回顾过去,反思历史,可以使我们从中总结经验教训,并以史为鉴,立足现实,更好地开拓未来。反思迂回曲折、跌宕起伏、经历种种挫折和磨难、也取得巨大成就的二十世纪中国刑法学,前瞻充满希望和挑战的二十一世纪,我们认为,中国刑法学应当着重解决好以下四方面的问题,从而为二十一世纪中国刑法学的真正科学化、规范化和现代化奠定基础。
  一、刑法价值观念的彻底转换
  刑法价值观念(简称刑法观念)是对刑法的性质、功能、使命以及刑法所规定的犯罪和刑罚的基本认识和价值取向的总称。刑法观念在整个刑法文化结构中居于深层或潜隐的地位,决定着居于刑法文化结构表层的刑法制度的设计和运作。制度的创新必须以观念的转换为前提和基础。刑法观念滞后,在传统的思维定势支配下进行刑法制度“创新”或运行“创新”后的刑法制度,必将使创新后的刑法制度失去其应有的精神内核而陷于往复。刑法观念的转换在近年来的中国刑法学中是一个老生常谈的话题。但刑法观念的滞后也始终是中国刑事法变革和中国刑法学发展的最大障碍。面向二十一世纪,刑法观念的转换是中国刑事法制现代化和刑法学研究进一步规范化、科学化的首要前提。
  (一)更新刑法观念,应当彻底破除刑法万能主义观念,树立刑法谦抑的刑事政策思想。
  中国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。礼“禁于将然之前”,刑则“禁于已然之后”。“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”“人心违于礼义,然后入于刑法。”这种“礼-法(刑)”两极规范体系导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段,而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段,所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种“礼-法(刑)”配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。新中国的建立实现了与封建专制的刑法制度的决裂,但刑法泛化和刑法万能主义的观念影响却根深蒂固,而成为新中国法制现实中挥之不去的阴魂。特别是近十多年来,国家实行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针,客观上也进一步强化了全社会对刑法历史使命的期待,突出地表现在两个方面:一方面是强化了人们对刑法调控范围的不切实际的期待,在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下,就匆忙地予以犯罪化,纳入刑罚圈的现象,使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。另一方面,又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪的效果的作用期待,重刑主义思想有所抬头,致使许多人想当然地认为刑罚的严厉程度必与犯罪率的高低成反比例关系,刑罚严厉,犯罪率就会降低;反之,犯罪率一上升,则必然是因为司法机关对犯罪打击不力。其结果则是使我国面临着前所未有的犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛盾。(注:参见储槐植:《罪刑矛盾与刑法改革》,载《中国法学》1994年第5期。)
  值得欣慰的是,近年来,我国刑法学者对这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上进行了分析和批判。一些思想敏锐的刑法学者分别从刑法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、现代法治原则的限制机能、经济学成本-效益观念和经济学分析方法等不同的视角,论证了刑法的紧缩性、补充性和谦抑性,指出刑法应当是抗制不法行为的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。(注:参见张明楷:《刑法在法律体系中的地位》,载《法学研究》1994年第6 期; 陈兴良:《刑法的价值构造》, 中国人民大学出版社1998年版;陈正云:《刑法的经济分析》,中国法制出版社1997年版。)中国刑法学目前面临的问题,一方面,刑法谦抑观念远未深入人心,在刑法学界似乎存在着对刑法谦抑观念“抽象肯定,具体否定”的迹象,表现在有的学者虽然抽象地认可刑法谦抑的观念,但在具体论述刑法问题时却不知不觉地流露出刑法万能的思想,总是希望刑法能多干些事情,而很少有刑法不能干某些事情的意识。在国家的法制实践中,刑法谦抑这一体现现代法治价值意蕴的刑法观念还没有能够对国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法产生实质性的影响。另一方面,迄今为止,刑法学界只有少数学者抽象地论述了刑法谦抑的基本要求,而对根据刑法谦抑观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统全面的研究,因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、具有可操作性的标准。这两个问题不解决,刑法的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避免。
  因此,我们主张,面向二十一世纪的中国刑法学,在观念定向层面,应当继续致力于批判刑法万能主义,张扬刑法的谦抑观念,不仅应当使刑法谦抑成为所有中国刑法学者的共识,而且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决策机关所接受,成为国家刑事立法和刑事司法的刑事政策基础。在制度设计层面,则应当致力于根据现代法治原则和法律体系职能分工,界定刑法谦抑的基本原则、具体标准和法律界限。
  (二)更新刑法观念,应当彻底破除刑法工具主义观念,实现刑法机能观的根本转换。
  长期以来,在人们的印象中,刑法就是“刀把子”,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。”(注:陈晓枫主编:《中国法律文化研究》河南人民出版社1993年版,第315、316页。)“其结果是,刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观,不仅阻碍了刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。”(注:陈晓枫主编:《中国法律文化研究》河南人民出版社1993年版,第315、316页。)面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。
  其实,刑法并不仅仅是实现国家政治目的的工具,甚至主要不是实现国家政治目的的工具。从纯粹功利主义的角度考虑,一个国家对付犯罪其实并非必须有刑法。新中国建国三十年没有制定一部刑法典,我们的国家专政机关照样有效地打击和惩治着各种各样的刑事犯罪,在总体上保持了引以为自豪的良好的社会治安,即是明证。但是,现代刑法典是以罪刑法定为灵魂的体现国家刑罚权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范,而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时,也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此,在本体论意义上,现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能,而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上,保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能,也是刑法的工具性的渊薮所在。但是,在罪刑法定原则基础上,刑法还应当具有防止司法者滥用国家刑罚权而非法侵犯被指控为犯罪的公民的权益的作用,这就是刑法的保障机能。司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价,并据以定罪量刑,同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚,严禁对犯罪人适用法外刑,从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。正是在此意义上,李斯特说:“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度,也不是在保护集体,而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证,对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,这两句话是一道屏障,保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过,刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在,我可以说,刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。”(注:转引自(日)庄子邦雄:《刑罚制度的基础理论》,载《国外法学》1979年第4期。 )现代刑法典的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现了刑法的最高价值-实现社会正义。司法者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑,代表的是维护社会秩序的价值要求,对司法者行使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非法侵犯,代表的是保障自由的价值要求,两者的平衡恰恰是社会正义的根本保证。
  因此,现代刑法典不仅是“刀把子”,而且是“大宪章”,更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是实现国家政治统治的工具,而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器,更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约,刑法的合法性应当受到刑法的合理性(合乎社会正义)的拷问。这才是面向二十一世纪的中国刑法学应当坚持的正确的刑法机能观。秉承这样的刑法机能观,中国刑法学应当破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义意识,树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念,确立国家刑罚权自我制约意识,确立犯罪人既是刑法规制的对象,又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识,以此观念基础构筑二十一世纪中国刑法学的理论框架和价值走向,评判、改造现实的刑法实定法和刑法实践活动。
  当然,我们强调刑法人本主义和目的主义,反对刑法工具主义,绝不应当被曲解为反对刑法服务于现实政治。在我们看来,刑罚权代表的是一种国家强权(和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力),强权合乎公理才具有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时,又充分保障犯罪人个人合法权利,使刑法奠定牢固的社会正义基础,获得社会伦理的支持,才能具有强大的生命力、震慑力和感召力,从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑法为现实政治服务的最佳方式。而不择手段的绝对工具主义观念为现实政治服务的初衷最终将导致事与愿违的结果。
  (三)更新刑法观念,应当破除绝对主义、非规范主义的观念,实现犯罪观的根本转换。
  犯罪观是关于犯罪的原因、规律、本质、作用的认识、态度和倾向的总称。犯罪观的取向直接决定着人们对犯罪的反应方式及反应效果。
  经过多年的努力,中国刑法学已经基本摆脱了过去对犯罪原因的简单化理解,不再认为犯罪仅仅是阶级斗争、私有制或者个人犯罪心理单一因素的产物,也开始超越多角度地罗列犯罪的致罪因素进行现象描述的阶段,将研究触角伸入到社会深层结构中与犯罪相关的因素,更有学者明确指出“犯罪源于社会基本矛盾”。(注:参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第279—289页。)对犯罪原因的认识的深化,有助于我们充分认识犯罪现象的复杂性和犯罪存在的必然性,树立与犯罪长期作战和综合治理的战略思想。但是,迄今为止,中国刑法学(主要是犯罪学)对犯罪原因的具体运作机制还没有取得规律性认识,而且通行的犯罪原因论往往还根据犯罪结果之恶的性质推导出引起犯罪的原因也必然是恶(凡犯罪原因都是消极因素,“消极”不过是恶的一种形式)的形而上学的结论。面向二十一世纪的中国刑法学的犯罪原因论,应当进一步研究、揭示犯罪原因的具体运作机制,把握犯罪现象的基本活动规律,同时,应当破除对构成犯罪原因系统的诸多因素的形而上学的理解,引起犯罪发生的诸多因素未必都是妨碍社会发展的消极因素,有利于社会发展的积极因素同样可能成为引起犯罪的因素。认识犯罪原因因素的两面性,可以加深我们对与犯罪做斗争的复杂性的认识,提高对犯罪的反应的理性化程度。
  中国刑法学传统的犯罪观习惯于从犯罪是有害的、丑恶的和令人憎恶的常识出发,从伦理意义上对犯罪进行否定的道德评价,将犯罪诠释为“绝对的恶”。毫无疑问,犯罪是对社会有危害的一种社会病态现象,犯罪具有“本质恶”的社会属性。但作为一种社会现象的犯罪,在危害社会的同时,也可能具有我们往往不愿承认、不敢承认的有限的积极作用,即积极功能。马克思、恩格斯在肯定犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现形式”的同时,就曾指出过犯罪能够促进生产力的提高。(注:参见:《马克思恩格斯全集》,人民出版社1974年版,第26卷(一册),第415—416页;第4卷,第233页。)法国著名社会学家迪尔凯姆也认为犯罪是个人独创精神的体现,对于道德意识的进化和集体情感的形成具有促进作用。(注:参见(法)e ·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,商务印书馆1995年版,第88页。)近年来,中国刑法学的一些有识之士也已经关注到犯罪的社会功能问题,如有的学者指出,犯罪的存在具有一定的合理性,它为社会提供一种张力,使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进。(注:参见高铭暄、陈兴良:《挑战与机遇:面向市场经济的刑法学研究》,载《中国法学》1993年第6期。)犯罪具有排污和激励两项促进功能,犯罪是一种社会代谢现象,并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了一对千古悖论。(注:参见储槐植:《论我国犯罪学理论框架及研究目标》,载《社会公共安全研究》1994年第1期; 《犯罪在关系中存在和变化》,载《社会公共安全研究》,1996年第3期。 )但迄今为止,中国刑法学还没有系统论述犯罪功能的论著问世。面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻底摆脱绝对主义和形而上学的观念羁绊,摆脱情感逻辑思维,以客观、中立的态度深入分析犯罪的功能,树立犯罪的相对性观念。以此为前提的刑事政策、刑罚反应方式和刑法学理论研究才能建立在理性和理智的基础上,才能防止出现犯罪控制目标的偏差(如不现实地提出彻底消灭犯罪或者将社会治安恢复到本世纪五十年代的水平的控制目标),防上因控制目标的偏差而在控制犯罪过程中不惜一切代价投入刑罚资源和其他社会资源,以至阻碍经济发展和社会进步。
  中国刑法学习惯于对犯罪作社会政治的否定评价,而忽视对犯罪的法规范违反性的本质的评价。在传统刑法学理论中,犯罪具有(一定严重程度的)社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中,社会危害性被认为是犯罪的本质属性,刑事违法性是犯罪的法律特征,应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果。社会危害性决定刑事违法性,刑事违法性仅仅是社会危害性的法律形式体现。按照这一刑法理论,判断一个行为是不是犯罪,应当从实质上分析行为是否具有社会危害性。既然社会危害性是本质,对法律规范的违反是形式,本质当然可以决定甚或超越形式。如果行为没有社会危害性,即使行为触犯了刑法规范,也不应以犯罪论处。反之,如果行为具有社会危害性,即使行为在刑法上没有明文规定,也可以比照刑法有关条文类推处理。但是,作为一个事实属性的社会危害性并不具有基本的规范质量,没有一个确定的具有可操作性的认定标准。以致在司法实践中,司法者如果要用刑罚惩罚一个行为,社会危害性说就可以为其提供超越法律规范的根据。这样的犯罪定义和犯罪本质观允许对犯罪进行超规范的“本质”解释的结果,实际上就是通过其“犯罪本质”的外衣,为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑,提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。(注:参见:李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,自序“我们这个时代的人与刑法理论”。)可以说正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了基础,在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。
  如果说在1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则、反而规定类推制度的刑事立法背景下,以注释刑事立法为特征的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征,还具有一定的法律依据的话,那么在1997年修订后的刑法明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后,仍然坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则多少有点牵强附会了。罪刑法定原则要求罪行法定化,法无明文规定不为罪,只要法无明文规定,即使某个行为的社会危害程度极其严重,也不能以犯罪论。而按照社会危害性的实质评价标准,这样的行为显然是符合犯罪的本质的,应当以犯罪论处。很明显,以社会危害性为犯罪的本质的实质评价标准与新刑法典确认的罪刑法定原则存在根本的冲突。然而,中国刑法学似乎并不在乎其中的内在冲突。据笔者所知,最近两年出版的绝大多数论著在论述犯罪的概念、本质和特征的时候,一般都沿袭了过去的说法,将社会危害性界定为犯罪的本质属性,刑事违法性只是犯罪的法律特征,前者决定后者。只有少数学者注意到了罪刑法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战。(注:何秉松、王世洲、樊文的论著中涉及此内容。)如何秉松教授指出,仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的,社会危害性只是犯罪的社会属性,并非犯罪的唯一的本质属性。只要承认罪刑法定原则,就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。 (注:参见何秉松:《刑法教科书》, 中国法制出版社1997年版,第142—145页。)比较而言,这种说法当然是一个理论进步。但是,本质是一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性,一个事物不可能具有两个本质属性,而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。可见,把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一同样存在逻辑矛盾。王世洲教授则在批评中国刑法学传统的双重结构犯罪概念的基础上,(注:按照王世洲教授的理解,中国刑法学理论体系的双重结构犯罪概念包括从犯罪的基本属性方面说明犯罪的内在本质或实质内容的狭义“犯罪概念”和从犯罪的具体特征方面说明犯罪成立的构成条件的“犯罪构成”两个层次。参见王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》,《法学研究》,1998年第5 期。)提出新的由“立法概念”与“司法概念”组成的双重结构犯罪概念,即把犯罪概念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的“立法概念”和说明已经在法律上规定为犯罪的行为的“司法概念”。(注:参见王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》,《法学研究》,1998年第5期。)笔者认为, 将犯罪概念分为立法概念与司法概念,这一认识具有重大的理论价值和实践意义,值得进一步研究思考。但是,他似乎只是把焦点集中在犯罪概念本身的界定,而没有进一步具体阐述犯罪的立法概念和犯罪的司法概念各自蕴涵的本质,而且认为对犯罪的司法概念,除了规范违反外,仍然应当进行超越规范的社会政治属性的判断,笔者认为这似乎又混淆了刑事立法学与刑法适用解释学的职能分工。还有学者则注意到了罪刑法定原则与刑法第13条犯罪概念的冲突,认为刑法第13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准,与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此,主张我国刑法和刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求,确定犯罪的规范标准。(注:参见樊文:《罪刑法定与社会危害的冲突-兼析刑法第13条关于犯罪的概念》,《法律科学》,1998年第1期。)
  笔者基本认同区分犯罪的立法概念和司法念的观点,但笔者认为,将犯罪的概念区分为立法概念和司法概念,不如区分为“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”更为明了。笔者并且认为,中国刑法学对犯罪本质之所以出现误读,根本的认识论上的问题就在于没有明确区分“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。作为事实概念的犯罪,实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”,(注:功能性犯罪之定义,最初由白建军副教授在《犯罪学原理》(现代出版社1992年版)一书中提出。)其本质特征是(一定严重程度的)社会危害性,因为其有(一定严重程度的)社会危害性,对现行法律秩序构成相当损害,需要用刑罚加以制裁。但作为事实概念的犯罪并不能自动成为刑法规范意义上的犯罪。作为事实概念的犯罪具有社会危害性,但仅此而已。在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前,作为事实概念的犯罪不具有刑法规范违反性,因而不具有可罚性。“行为的社会危害性虽然是客观存在的,但它并不能自为自在地成为犯罪,只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪,这是罪刑法定原则的必然要求。”(注:何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第145页。 )这个价值判断的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是作为事实概念的犯罪的社会危害性。而一旦经由立法确认,并且只能经由立法确认,这一行为就具有了法律上的特别属性,即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介,作为事实概念的犯罪被赋予了刑法规范违反性这一属性,而成为法律上的犯罪。此时,尽管其作为法律概念仍然应当具有(一定严重程度的)社会危害性,并以社会危害性为刑事违法性的基础,但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别,却不在于社会危害性,而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了作为法律概念的犯罪的质的规定的特殊性。因此,如果我们承认犯罪是一个法律概念,其本质属性只能是对刑法规范的违反。对作为法律概念的犯罪不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性,而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质。
  笔者由此进一步推论,尽管根据刑事一体化(注:关于刑事一体化的含义和要求,我们将在本文的第四部分具体展开论述。)的要求,作为事实概念的犯罪(事实犯罪)和作为法律概念的犯罪(法定犯罪)都应当成为中国刑法学的研究对象,但从刑法学学科内部职能分工的角度来看,作为事实概念的犯罪和作为法律概念的犯罪应当分别成为刑事立法学和刑法规范解释学的研究对象。作为事实概念的犯罪特别是行为的社会危害性的判断,不应当是刑法规范解释学研究的对象,而应当是刑事立法学关注的问题。刑事立法学研究作为事实概念的犯罪的主要任务在于,揭示行为的社会政治属性即社会危害性,并据此表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责;而刑法规范解释学研究作为法律概念的犯罪的主要任务,就是确定行为是否触犯禁止性刑法规范的禁令或命令性规范的要求,表现在刑法的形式规定上,就是要确定行为是否符合法定犯罪构成。在刑法规范解释学中,刑法适用解释论者不应当、也没有必要再对行为本身的社会危害性作出有无或者轻重的判断,因为立法者已经通过立法程序完成了对犯罪的社会政治评价,解释者的唯一的使命只在于确定具体的行为是否符合法定的犯罪构成要件。这样,明确犯罪的事实概念和法律概念之别,确定刑法学从不同视角研究犯罪的内部学科分工,我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱,科学地把握住犯罪的本质,以此为基础正确地展开对犯罪和刑罚问题的理论研究。
  (四)更新刑法观念,应当彻底破除重刑主义观念,合理地组织对犯罪的反应方式。
  社会对犯罪的反应方式具有多样性,而刑罚则是国家代表社会对犯罪作出的正式反应方式。与刑法工具主义、刑法万能主义以及绝对主义犯罪观相联系,支配着中国社会对犯罪的正式反应方式的主导观念则是重刑主义。
  重刑主义的经典表述是春秋战国时代法家所谓的“禁奸止过,莫如重刑,刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民,国无刑民,故曰明刑不戮。”(注:《商君书·赏刑篇》)按照法家重刑主义的逻辑,“行刑重其轻者,轻者不生,则重者无所至矣,此谓治之于其治也;行刑重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之其乱也。”(注:《商君书·赏刑篇》)在重刑主义思想影响下,为了达到令民畏服的目的,中国历代封建刑律莫不采行严厉的生命刑和身体刑,不仅法定死刑和肉刑罪名名目繁多,而且盛行法外用刑;不仅发明了人类智慧可以想象的一切极尽残酷之能事的刑罚执行方法,而且普遍采用公开执行的方式。同时,为了强化刑罚的威吓和控制效果,还普遍建立连坐族诛制度,企图以此惨绝人寰的刑罚发挥最大的吓阻功能,收“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效果。但是,正如马克思所说:“一般说来,刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是,有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢?……历史和统计科学非常清楚地证明,从该隐以来,利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反!”(注:《马克思恩格斯全集》,第8卷,人民出版社1974年版,第578页。)“无论历史和理性都同样证实这样一件事实:不考虑任何差别的残酷手段,使惩罚毫无效果,因为它消灭了作为法的结果的惩罚。”(注:《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社1974年版,第170页。)。中国封建社会几千年血淋淋的刑罚史,用法愈重则国愈乱,刑愈滥而国愈穷,重刑遏制犯罪的初衷却导致专制统治被犯罪所颠覆的结局,对重刑主义关于刑罚的逻辑误导和历史误读作了最好的诠释。
  新中国刑事法制实践和刑法理论研究本来已经对重刑主义进行过必要的清算,但是由于文化的惰性和历史的积淀,特别是由于改革开放以来我国刑事犯罪态势的趋恶,“治乱世用重典”的重刑主义思想又重新抬头,并在一定程度上影响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法,中国刑法学界也出现了重刑化的理论主张。然而持续十多年不断进行的“严打”所投入的超量刑罚资源并没有遏制建国后最为严重的第五次犯罪高峰的持续攀升。刑罚量有限而犯罪量无限,如果遵循重刑主义的逻辑,继续不加分析、不计成本甚至不惜一切代价地超量投入刑罚,刑罚量与犯罪量同步增长,将使刑罚趋于极限。如果犯罪继续恶性增长,刑罚必将难以为继,而形成基础性的刑法危机。
  面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻底摆脱重刑主义思想的羁绊,树立“合理地组织对犯罪的反应”的刑事政策思想。“合理地组织对犯罪的反应”,本来是新社会防卫论和新社会防卫运动提出的一个刑事政策口号。按照其代表人物马克·安赛尔的归纳,新社会防卫论的要旨在于:(1)对现行的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究, 甚至提出质疑;(2 )联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的综合研究,反对单纯强调刑法对犯罪现象、法学家对犯罪现象的研究以及所谓解决办法的专有权这一传统观念;(3 )利用对现行制度的科学批判及与人文科学的合作,并遵照以下两个互为补充的指导思想建立一个崭新的以人道主义为基础的刑事政策体系:一方面,坚决反对传统的报复性惩罚制度,另一方面,立志坚决保护权利,保护人类,提高人类价值。(注:参见(法)马克·安赛尔:《新刑法理论》,香港天地图书有限公司1990年版,第30—31页。)可见,新社会防卫论的核心在于合理地组织对犯罪的反应,通过多学科的研究提出符合我们这个时代要求的对打击犯罪更有效的反应方式和战略。(注:参见(法)马克·安赛尔:《从社会防卫运动角度看西方国家刑事政策的新发展》,载《中外法学》1989年第2期。)笔者并不认为可以不顾国情、 法律文化传统以及现实犯罪态势的差异,而全盘照搬新社会防卫论的刑事政策思想和措施,但新社会防卫论所提出的“合理地组织对犯罪的反应”的口号所蕴涵的科学的、人道的和理性化的刑事政策思想,则应当为我们所借鉴,而成为中国刑事法制实践和刑法理论研究共同的价值取向和追求目标。
  合理地组织对犯罪的反应,首先必须认识到刑罚作为一种心理威慑力量的作用的局限性。只要我们承认犯罪源于社会基本矛盾,是社会矛盾和社会结构中引起犯罪的诸多致罪因素的综合力量作用的结果,就应当合乎逻辑地得出刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量,显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡的结论。(注:参见储槐植:《认识犯罪规律,促进刑法思想现实化》,载《北京大学学报》,1988年第3期。 )只有在消除或者减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的作用力的前提和基础上,刑罚才能发挥其预防犯罪的功能。刑罚量的投入与犯罪率的高低不可能成简单的反比关系。社会矛盾的普遍存在性决定了社会结构中致罪因素不可能被完全消灭,因而犯罪也不可能完全被消灭。问题的关键在于如何构筑刑罚的堤坝,使文明社会不被犯罪的激流所淹没,也就是如何将犯罪控制在社会能够容忍的正常范围内。刑罚的作用有限,刑罚必须与其他犯罪控制对策协调配合,才能发挥其预防功能,刑罚不可能消灭犯罪,这就是合理地组织对犯罪的反应时我们首先应当确立的刑罚相对性观念。(注:参见拙著:《刑罚结构论》,北京大学出版社1998年版,第204页。)
  合理地组织对犯罪的反应,要求中国刑法学对现行的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究,在联合其他人文科学展开对犯罪现象的多学科的一体化研究的基础上,根据理性、科学和现代法治精神,构筑符合二十一世纪时代要求的刑事政策体系和刑罚制度。最近十多年来,国家决策机关正确地提出了“综合治理”是解决犯罪和社会治安问题的治本措施,而从重从快严厉打击严重刑事犯罪只是治标的手段的刑事政策。但面临居高不下的犯罪率和不断发生的严重罪案这个“近火”,综合治理似属救不了“近火”的“远水”。即便是局部开展的所谓“综合治理”,在很大程度上也是在政府主导下进行的。我国现行的与犯罪作斗争的模式基本上是国家本位的以国家权力的运作为中心的犯罪控制模式。犯罪现象是社会问题,解决社会问题的根本的手段应当是动用社会力量消除犯罪的社会的致罪因素。所以,李斯特讲,最好的社会政策就是最好的刑事政策。面向二十一世纪,随着中国社会主义市场经济的发育成熟,政治国家和市民社会二元格局的社会结构的形成,国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会,使刑法运行模式由“国家本位”向“国家·社会双本位”过渡。(注:参见储槐植:《市场经济与刑法》,载《中外法学》1993年第3期。 )从主要以刑法报复性的惩罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社会政策控制犯罪,从国家本位的犯罪控制模式到国家与社会双本位的犯罪控制模式,需要中国刑法学对现行的刑事政策和刑罚制度进行彻底的反省和质疑,涤荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分,赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内核,在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上,以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。同时也需要中国刑法学冲破学科藩篱,联合其他人文科学对犯罪现象进行多学科的综合研究,为国家与社会双本位的刑法运行模式及其控制犯罪的社会政策提供科学的理论根据。
  二、独立学术品格的完整塑造
  (一)中国刑法学应当获得对现实政治和法律实践的独立性和自主性。
  提升中国法学的独立品格和学术水准是时下中国法学界的共同话题。中国刑法学自然也不例外。对中国刑法学而言,最为迫切的课题也许就是提升刑法学研究的独立品格。回顾历史,由于刑法的特殊的工具性,阶级斗争和政治运动曾经深刻地影响过中国刑法学的走向和轨迹,实用主义和功利主义思想在新时期刑法学研究中也普遍存在。过分强调刑法学研究的党性原则和阶级性原则,突出刑法学研究为政治统治服务,为打击犯罪、维护秩序的现实需要服务,片面强调刑法学的实用性和功利性,轻视刑法学自身的学科建设和独立的刑法法理研究,是时下中国刑法学成果众多却不能提升学术品位、不能保持自主性的一个重要原因。
  建国初期,我国先后开展了“镇压反革命”、“三反”、“五反”运动,当时的刑法学研究自然围绕“镇反”、“三反”、“五反”、稳定新生的人民政权的需要而展开。但过分强调刑法理论为政治斗争服务,忽视刑法学的独立品格的塑造,使新中国刑法学从其产生伊始即依附于现实政治。1957年,毛泽东主席发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文,我国刑法学展开了一场如何区分两类不同性质的犯罪的大讨论。这一讨论,加剧了刑法学政治化的倾向。从此,用简单的政治分析代替缜密的法理论证成了中国刑法学研究的流行趋势。这种流行趋势甚至蔓延至新时期中国刑法学研究。在八十年代,中国刑法学公开发表的著述不乏对“严打”方针和实践的全面论证和简单肯定,而极少对“严打”的理性思考,尽管许多刑法学者私下里对“严打”颇有微词。九十年代初,中国刑法学展开了判断犯罪的生产力标准和法定犯罪构成标准的大讨论,有些学者提出了在司法实践中用抽象的以至庸俗化的生产力标准取代法定犯罪构成标准认定犯罪的主张。甚至中国刑法学界还展开了对所谓“能人犯罪如何处理”的讨论,有些学者公开提出了对所谓能人犯罪应当网开一面,让其戴罪立功,不以犯罪论处或“依法”从轻减轻处罚甚至免除处罚的可笑建议。这些现象都反映了中国刑法学对现实政治和法律实践的简单盲从,表明中国刑法学缺乏应有的自主性和独立性。
  我们批评中国刑法学独立性和自主性不足,并不是要使中国刑法学回到象牙塔,纯粹以治学本身为目的;也不意味着我们认为刑法学仅仅是一种与现实政治和法律实践无干的“纯粹的知识体系”。我们承认,作为应用法学的刑法学,在任何时候都离不开那个时代的现实政治和法律实践,总要为一定时期的现实政治和法律实践服务。中国刑法学毫无疑问应当为时下加强社会主义民主、健全社会主义法制建设这一现实政治和法律实践服务。但是,不能把刑法学为现实政治和法律实践服务狭隘、庸俗地理解为简单地论证国家的现实政治行动和方针政策,不加分析地肯定现行的刑事政策、刑法制度和刑法实践。“真正的社会科学,要根据它的科学研究是否能够独立于各种世俗权力、独立于经济和政治权威的干预来加以判定。”(注:转引自邓正来:《研究与反思-中国社会科学自主性的反思》,辽宁大学出版社1998年版,第2页。 )刑法学为现实政治和法律实践服务的本来使命应当是,通过科学的、理性的、独立的学理研究,发现现实政治和法律实践存在的问题,找出现实政治决策和法律实践活动应当遵循的客观规律,从而提供真理性的认识,导引现实政治和法律实践,而不是尾随现实政治和法律实践。简言之,法学家的使命在于发现规律,论证真理。只有在发现规律和论证真理的过程中,刑法学才能一方面为现实政治和法律实践提供理论支持,另一方面则获得对现实政治和法律实践的独立性和自主性,建立其自己的概念、判断、范畴、语境,形成不只是简单诠释权威命令的知识和判断体系,从而成为一门真正的社会科学。
  当然,中国刑法学要获得独立性和自主性,需要外部和内部环境的支持。国家应当为刑法学的研究提供民主、宽松、和谐的外部环境。刑法学的研究主体则应当摆脱中国知识分子自古有之的入世心态,而唤醒特立独行的精神与人格,同时还应当勇于、敢于和善于坚持真理。
  (二)确立学术规范,严格学术纪律。
  1994年至1995年中国社会科学界开展的“社会科学的规范化与本土化”的主题讨论,是一场关于学术规范和学术纪律的影响深远、意义重大的学术讨论。这场讨论明确提出了“提升社会科学,确立学术评价体系,严格学术规范要求”的口号。但中国刑法学似乎对这场讨论未有察觉,除陈兴良教授形象地提出过建立“专业槽”的概念外,迄今为止,还没有人专门关注和研究刑法学的学术规范和学术纪律。但这绝不意味着中国刑法学不存在学术规范和学术纪律问题,也许恰恰反映了中国刑法学对学术规范和学术纪律的麻痹和忽视。(注:至于时下人文社会科学领域(包括法学研究领域)流行的那些赤裸裸的学术造假行为,如公开剽窃他人作品,或者将外国学者的著作译成中文后直接挂上自己的大名、利用小米加步枪式的剪刀加糨糊的办法或者利用现代化的复印机、扫描仪之类的高科技手段,直接剪接、拼凑、粘贴、复印、复制他人成果,在短得令人难以想象的时间内炮制上百万甚至几百万的鸿篇巨制双收名利,或者公然以自己的权势和金钱公开强占或收买别人的成果供自己评定职称、晋升等等现象,则已非本文所论的学术规范问题,而是一种社会腐败症候。尽管其性质更为恶劣、危害更为严重,但这种学术造假行为已非学术问题,因而超出了本文所关注的范围。)反思时下中国刑法学,作为整个中国法学乃至整个中国社会科学通病的基本学术纪律不明确、学术研究基本形式规则不遵守、学术评价机制不健全、学术研究无传承更无创新等失范和无序现象,在中国刑法学并不少见,有些方面可能还相当严重。时下的中国刑法学研究往往不愿意遵守科学研究所应当遵守的起码的形式规范,许多论著往往只有少量的学术引文或索引,有的长篇大论甚至几十万字的鸿篇巨制从头到尾没有一个学术引文或索引,给人一种论著所论全是作者个人洞见的印象。其实,事实远非如此。我们的一些学者好象很是害怕公开引用他人的观点和思想,担心如此一来是否就显得自己没有学问。其实,这种顾虑大可不必。从学术规范角度分析,引文不仅具有如朱苏力教授所分析的四大功能,(注:苏力从引文学术传统的建立的功能性角度,分析了引文的四大功能:(1 )引文首先是一个选择研究方向和题目的问题;(2)引证他人, 也就是理解他人的过程,是与他人对话的过程,而这个过程又是形成学术共同体,建立和保持学术对话的可能性和能力的过程;(3 )引文是保证论文或著作写的更有新意、更精粹、更言之有物、更紧凑,更集中于法学问题上的不可缺少的条件;(4 )引文还可以帮助那些对文章所涉及的某个结论或论点或者作为理论前提的某个结论和论点感兴趣的他人,便于他们发现原始材料,查找原著,了解与法学有关的新知识、新学科、新领域。因此,引文又是一种发现和接触新知识的渠道,一条信息公路,是法学界交流知识的一个载体。参见苏力:《法学研究的规范化、法学传统与本土化》,原载《中国书评》(香港)1995年3月总第4期。)而且还表明了引用者对他人学术成果的尊重,同时也反映了引用者的勤学博闻和治学严谨,有百利无一害,何乐而不为呢?!
  在刑法学的论著中,学术语言的失范也是一个司空见惯的问题。表现在:一方面,一些论著流行话语盛行,充斥着貌似真理的常识性判断或者应景媚俗的政治性语言;另一方面,一些文章晦涩难懂,用语生僻,读来使人如坠五里云雾。试想,没有一个科学、规范和具有约束力的刑法学学术语言体系,中国刑法学的独立的学术品格从何谈起?!刑法学命题与生活常识和政治口号有何区别?!刑法学者的沟通、交流和学术批评又有何基础?!
  中国刑法学学术规范的欠缺,还在于科学的学术评价标准和评价机制的欠缺。令人困惑的现象是,一方面,尽管中国刑法学生产了大量的学术作品,但由于没有建立科学、客观的学术评价制度,对刑法学作品的良莠很少有人关注,更缺乏严肃的学术评价,以致刑法学作品的数量多少往往成了评判一个学者学问、水平和权威的主要标准,导致刑法学作品的生产越来越脱离学术性和科学性,而愈益功利化和商业化。另一方面,国家级、省部级、各学术研究单位以及各级学术组织却不乏名目繁多的科研成果评奖活动。但由于成果评奖的机制缺乏科学性、公开性和民主性,缺乏规范的匿名评审制度,一些人不是把心思放在提升参评作品的学术水准上,而是热衷于在评奖的过程中进行黑箱操作和人情交易,如此评选出来的获奖作品其学术水准和公信度也就可想而知了。这一看似矛盾的现象恰恰表明了中国刑法学学术评价标准和评价机制的欠缺。其后果则是导致中国刑法学缺乏学术进步的激励机制。
  最后,中国刑法学学术规范的欠缺,还在于缺乏学术传承和学术积累的机制与传统。反省二十世纪最后二十年中国刑法学的表面繁荣现象,我们恐怕应当承认中国刑法学由于缺乏学术传承和学术积累,多年来实际上做了许多无效劳动,重复研究了许多他人早已研究并且已经形成结论的学术问题。这是造成中国刑法学研究低水平重复现象严重的原因,也表明中国刑法学还没有真正确立其具有学术创新激励机制的学术规范。在中国社会科学界,为了解决学术传承和学术积累的形式规范问题,有人主张社会科学学术研究也应当建立一套形式规矩,写社科论文要象写自然科学论文一样,遵守一个类似八股的程式,首先是进行文献综述,明确说明关于这一课题前人已经做的工作、目前的进展情况;第二步,才进入作者本人的讨论;最后,还要有一个结论,说明作者的创造性何在。(注:参见徐有渔在“社会科学在中国的进一步发展”讨论会上的发言,转引自邓正来:《研究与反思-中国社会科学自主性的思考》,辽宁大学出版社1998年版,第42页。)此说或有矫枉过正之嫌,但这也许是治疗中国社会科学包括中国刑法学研究缺乏学术传承机制的积弊的一剂良药。也许只有这样,我们的学术研究才能确立学术传承的机制,形成学术积累的传统,使刑法学的学术研究真正建立在尊重、借鉴和超越前人已经取得的学术成果的基础上,并通过学术创新机制的激励作用,不断深化中国刑法学的研究,不断地提出创新的、言之有理有据的理论洞见。
  因此,笔者以为,二十一世纪的中国刑法学要提升自己的学术品格,成为一门真正的社会科学,就必须从形式上建立起自己的学术规范,严明自己的学术纪律。而引文和索引的重视、学术语言的规范、学术评价机制的确立、学术传承传统的形成,则应当是其中必不可少的四个基本环节。
  (三)“学术的本质在于创新”
  时下中国刑法学的研究成果就其数量而言,不仅在法学各学科中首屈一指,而且堪与任何其他社会科学研究成果抗衡。但是,鸿篇巨制的背后是思想性和创新性的严重匮乏。首先,从刑法学理论体系上说,我们的刑法学说穿了无非是不同时期、不同国别的外国刑法学理论体系的中国版本,在总体上仍然带有我们不愿承认的“移植”品格。民国时期的中国刑法学可以说是以德、日为代表的大陆法系刑法学的简单翻版,五十年代以后的新中国刑法学则基本抄袭了原苏联的社会主义刑法学。八十年代后虽然提出了建立具有中国特色的社会主义刑法学理论体系的口号,但现行刑法学理论体系本质上仍然难谓有何中国特色或者理论创新。其次,从刑法学研究的内容来看,问题似乎更为严重,突出地表现为简单移植和低水平重复,移植过程中更存在并不鲜见的消化不良现象(包括文字上的和内容上的)。法学界公开或者半公开地流行着的所谓“日本抄德国、台湾抄日本,大陆抄台湾”的说法,对时下中国刑法学的一些作品来说并非恶意诽谤。抄袭的说法或许难听,也有侵犯著作权之嫌,但与庞大的作品数量相比较,中国刑法学自己的独立的学术思想不足则是一个不可否认的事实。
  面向二十一世纪,中国刑法学应当在思想性和创新性方面取得实质性的突破,创造新思想并传播新思想,这是培育中国刑法学独立人格和刑法学学科建设的基本要求,是当代刑法学家和新一代刑法学人的重要使命。思想是什么?根据毛泽东同志的界定,思想不是感性认识,思想应当是理性认识,正确的思想应当是根据客观事实提练出来的符合客观规律的理性认识。(注:参见:《毛泽东著作选读》(甲种本),人民出版社1965年版,第383页。 )创造新思想的关键在于建立理论创新的机制。前面提及的自主品格的养成、学术评价机制的确立和学术传承传统的积累等学术规范要求,可以说是形成学术创新激励机制的形式方面的保证。而推动学术创新的内在动力则在于学术研究对研究对象客观规律的认识和把握。中国刑法学的研究对象是中国社会的犯罪和刑法问题,中国刑法学应当直面中国社会的现实,研究中国社会犯罪和刑法特有的问题和情况(当然,这不应当被曲解为反对研究外国的犯罪和刑法问题,借鉴外国的刑法理论。他山之石,可以攻玉的道理,应当是人所共知的)。一方面,中国刑法学者应当真正解决理论联系实际的研究方法问题(这是我们一向强调却一直没有真正解决的),反对纯粹躲在书房坐而论道、闭门造车的学风,大兴关注现实、调查研究、实证分析的研究方法。另一方面,根据理论创新和学科建设的要求,中国刑法学对犯罪和刑法的研究不应当仅仅停留在犯罪和刑法的现象性描述上,而应当揭示犯罪和刑法现象背后的决定犯罪和刑法走向的内在规律。这是提升中国刑法学学术水准、解决理论创新的关键所在。对当代中国刑法学而言,具有迫切性的问题是解决刑法学研究走势被动地尾随刑事立法和刑事司法的问题。现实的刑事立法和刑事司法应当是刑法学的评判对象,而不是刑法学的论证对象。刑法学应当通过对现实刑事立法和刑事司法即现实刑事法制的分析,揭示隐藏在其背后的客观规律即刑事法理,并根据所揭示的刑事法理评判现实的刑事法制,提出完善现实刑事法制的理论方案。对现实刑事法制的超越,对终极刑事法理的追求,应当成为中国刑法学不断创新的永恒的动力。只有这样,中国刑法学才能真正解决理论创新的机制,从而成为一门真正意义上的社会科学。
  (四)“科学的生命在于批判”。
  科学在试错中前进,在大胆猜想、缜密求证和细致反驳中发展。不同流派的争鸣、不同观点的交锋是科学发展的重要推动。真理越辩越明。而囿于各种功利的考虑(对过去痛苦经历的恐惧、对伤害同人感情的担心、怕影响人际关系的顾忌等),也囿于自身学术批评能力的不足(真正的学术批评需要批评者更高的学术判断能力),迄今为止,中国刑法学界尚未形成真正严肃的学术评论和学术批评的学术氛围。时下中国刑法学见怪不怪现象是:一方面,刑法学的论著连篇累牍,另一方面,真正的学术批评、理论争鸣则几付阙如。偶尔见著报端刊尾的所谓“评论”往往也是作者事先安排好的借他人之口推销自己“产品”的“托儿”,无一不是谥美吹嘘之词。难得一见的直接的理论交锋则往往演变为个人意气之争。一句话,时下中国刑法学还没有养成批判的精神和批判的传统。批判性本质的缺乏是造成中国刑法学科学性不足、没有自己的独立品格的又一重要原因。法国社会学家布迪厄曾经将当今包括一般认为的社会科学在内的所有知识划分为两种类型,一种类型是旨在捍卫现存社会秩序并为其提供合法性的“法理型”知识,另一种类型则是旨在把社会及法理型知识作为自身研究对象并保有对一切规范准则的合法性进行批判的知识。在他看来,只有后一类知识才能称其为“社会科学”。(注:转引自邓正来:《研究与反思-中国社会科学自主性的思考》,辽宁大学出版社1998年版,第49页。)这一论断表明,“批判是科学的生命。”(注:“批判是科学的生命”是法国哲学家、历史学家和教育改革家库辛(victorcousin,1792—1867)的一句名言。 转引自(美)卡尔 皮尔逊著:《科学的规范》,华夏出版社1999年版,扉页。)学者作为专门从事学术研究的社会群体,应当是时代的代言人,公众的眼睛,社会的良心。如果说军人的天职是服从,那么,学者的天职则在于发表和权威相抵牾的议论,把结论当作问题加以质疑和研究。(注:按照matz的定理,所谓结论,就是你懒得继续思考下去的地方。或者如苏力所说,结论只是人们为了退出某一具体研究领域时一个比较有效而体面的战术或策略。-参见苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,自序。)因此,中国刑法学要想塑造自己独立的人格,成为一门真正的社会科学,就必须培育批判精神。真正科学意义上的刑法学研究,不论是对条文的注释,还是对刑法哲理的阐发,都应当保持对现行刑法规范和现实刑法现象的评析、批判。刑法学说和刑法理论要获得进一步升华,也必须对现行“权威”的刑法学说和刑法理论进行再分析、再批判,通过再分析、再批判,才能使刑法理论不断推陈出新,创造出更多的新理念、新思维。
  当然,严肃的学术评论和学术批判提倡的是不同学术观点和思想的真正争呜和交流,而不是阶级斗争时代那种粗暴简单的政治评判和人身攻击。首先,要为学术批判营造适当的外部环境,尽力避免非学术因素介入甚至起支配作用。政治权威不要随意干预纯粹的刑法学理论争呜和学术批判,刑法学者也不要卑躬屈膝动辄敬请权威“赐教”。其次,学术批评本身必须遵守学术批评的规范。批评者“必须放弃高高在上的态度和简单粗暴的方式,科学地严谨地考察评论对象,以开放的姿态思想放下自己固有的标准和既定的法则,接受评论对象所包含的新信息,并据此努力改变自己的成见,使自己的理论水平在这种交流中得到提高。而后又根据这些新的认识,更好地进行理论判断和理论创新,使评论与评论对象、批评与批评对象之间形成双向的、相互促进的交流和创造关系。”(注:杜飞进、孔小红:《转折与追求-新时期法学论析》,载《中国法学》1989年第3期。)

  北京大学法学院·梁根林 何慧新



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