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在制度和实践中的刑事证明标准

发布时间:2018年7月4日 温州刑事拘留律师  
  证明标准,是对案件事实等待证事项的证明所须达到的程度,也是法律和实践对证据充分性的要求,而在程序意义上,证明标准是证明完成从而使证明责任得以卸除的标志。证明标准的研究是一个十分复杂的问题,除了规范分析、学理探究和制度性比较以外,还须进行实证研究,考察在特定的正运行的即活的制度中,证明标准的实际把握状况,这种研究的具有显而易见的理论和实践意义,但也是最为困难的。
  一、目前我国在制度上和学理解释上的刑事证明标准
  在裁判意义上的刑事证明标准,一般说来须由诉讼法或证据法予以确定。根据我国刑事诉讼法第162条第1项的规定,“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。也就是说,“案件事实清楚,证据确实、充分”,就是我国刑事诉讼的证明标准,达到这个标准,可以判决被告人有罪并处以刑罚,否则,不能作出有罪判决。应当说,法律的这一要求被学者和司法实际工作者普遍视为我国刑事诉讼的证明标准。然而,由于“案件事实清楚,证据确实、充分”本身也是需要解释的,尤其是何为证据充分,需要确立可分析、可操作的准则性规范,因此在学理上和司法实践中,又形成了对法定证据标准的解释,即具体的衡量标准,例如,有人认为,刑事证明标准应达到“法院判决中所认定的案件事实与实际发生的事实完全一致”。 与这种观点相一致,有学者认为我国应当以“客观真实”为刑事案件的证明标准。其具体要求是“查明案件的真相”,“指审理者根据证据对案件事实的认定符合案件发生的客观事实情况,审理者的主观认定与客观情况相符。”应当说,这种“客观真实论”代表了我国诉讼法学界和司法界传统的观点。为便于操作,在我国刑事司法实践中,还经常使用一些具体的衡量标准,如证据之间互相映证而不矛盾,由全部证据得出的结论应当是唯一的、排他的,证据间应当形成环环相扣的锁链,没有证据和事实间的断裂等。其中,排他性,被有的学者认为可以将其作为我国刑事诉讼的证明标准。
  根据法律的规定以及对证明标准的传统解释,我国目前的刑事证明标准有三个特点:
  其一是以客观性为认识支撑点。有关的法条和论著都不是从司法人员的主观意识状态提出要求和设立标准,而是强调证据的客观性,强调案件事实的客观方面。要求司法人员在使用证据认定事实时不应反求于内心,而应当始终盯住客观事实状况。主张证明结论应当是排他的、唯一的,但不用“排除合理怀疑”等带有主观色彩的概念来限定和解释排他性。这种注重客观而不注重主观的态度,似乎可以称为客观主义的认识立场。
  其二是认识论的乐观主义。即以乐观主义的可知论为基础,认为“从根本上看,任何案件事实,通过正确地收集、分析证据,是可以查清的。” 应当查明的案件真实,应当是“事实本身的真实,也即事实的真情,事物的真相。” 由确实充分的证据所达到的案件真实应当是一种完全排除盖然性因素的绝对确定的客观事实。应当说,这种认识论上的乐观主义,不免带有某些理想化的色彩。
  其三是技术性与可操作性不足。所谓证明标准,实即确定证据充分的标准。因此,如仅以证据确实充分(准确的说是证据充分,因为证据确实是一个质概念,而不是一个程度和量的概念)为证明标准,没有其他辅助标准或具体指标,难免造成这种标准即大且空,难以掌握而且不便操作,甚至是同义反复(证据充分的标准就是证据充分)。加之我国诉讼理论对证据充分的具体要求研究不精说法不一,导致缺乏一个明确和可操作的标准,实际操作中往往由个人凭其法律意识和信念去掌握,以致在定案时不易形成共识,影响办案的准确性并因相互扯皮而损害了诉讼的效率。
  二、关于国外的刑事证明标准
  英美法德等西方国家刑事诉讼的证明标准,是其刑事证据制度的一个重要组成部分。其基本要求可以从正反两个方面释明,正面界定为“内心确信”。如根据法国一八0八年刑事诉讼法第三百四十二条规定,法律要求陪审官掌握的判断证据和事实的全部尺度一言以蔽之:“你们是真诚的确信吗?”。法国一九五七年刑诉法第三百零四条规定:陪审官应以“诚实自由的人们所应有的公平与严正,根据指控证据和辩护理由,凭借自己的良心和确信作出判断”。可以说,内心确信,就是刑事证明标准的正面表述(“自由心证”一词,按俄文和法文都有“内心确信”之意。自由心证(内心确信)的本来意义是无需法官说明形成心证的理由,但这种完全依靠法官判断的作法引起了很多批评,后来法国几种法典都规定,对每一案件的判决所依据的理由,法官一定要以书面形式特别说明他的心证是如何形成的。
  西方国家证明标准的另一种表述,是以试错法和反证法来表述证明标准,即以“排除合理怀疑”为刑事证明标准(此标准的确立也许是因英美怀疑主义思维传统的影响)。据介绍,英国最初适用的证明标准乃是对被告人的定罪量刑必须有“明白的根据”。嗣后交替使用过各种不同的用语,旨在表示“信念”的不同程度。直到1789年在都柏林所审理的叛逆案件中,才将信念程度落在“疑”(doubt)字上形成了一直沿用至今的刑事证明标准——“排除合理怀疑”,而正是在这一证明标准正式确立之后,无罪推定才引申出这样一条著名规则:如果对被告人有罪的证明存在合理的怀疑,则应作有利于被告的推定或解释。因此现代意义上的无罪推定,只有在“排除合理怀疑”证明标准的配合下,才能展示出完整的内容。而所谓 “排除合理的怀疑”,并非要求排除一切可能的怀疑,而仅要求此种被排除的怀疑,必须能够说出理由,摆出道理,经得起理性论证,而不是无故置疑,吹毛求疵。
  以上所述西方国家对证明标准的两种表述,大体上可以区分为:前者,即“内心确信”,主要是法国等大陆法系国家的刑事证明标准;而后者,即“排除合理怀疑”,主要为英美法系国家使用的标准。但二者具有明显的同一性,这种同一表现在:其一,二者相互依存。内心确信,就意味着排除合理怀疑,反之亦然。如英国的塞西尔·特纳说:“所谓合理的怀疑,指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信、对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为,控诉一方只证明一种有罪的可能性(即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性)是不够的,而必须将事实证明到道德上的确信程度。”因此可以说,二者只是一个标准的两个方面,或者说,是一项标准的两种操作性表述。其二,二者相互渗透。因基本立场的一致及近代法系融汇的潮流,大陆与英美在证明标准上已互相借鉴。兼采并用,而使其刑事证明标准较为完善。
  虽然表述有所不同,而且总的看,由于大陆法系国家贯彻实体的真实主义,证明标准的掌握可能更严于英美国家(如《不列颠百科全书》在评述证据法问题时称:“在普通法国家内,民事案件中的证据只需有较大可信即可,而刑事案件,其可信的程度在通常的情况下,必须是无可怀疑。在罗马法国家内,则其可信的要求很高,不容有任何的怀疑。”。然而,无论是“内心确信”,还是“排除合理怀疑”,作为证据标准具有一些共同之点:
  一是以受近现代理性主义思潮影响的诉讼合理主义为其基石。诉讼合理主义,是要求在诉讼中需以合理的证据(具有关联性、合法性的证据),借助合理的判断(根据经验法则和论理法则作符合逻辑的推断),通过排除合理的怀疑(不是任意妄想的怀疑、过于敏感技巧的怀疑、臆测的怀疑、故意挑剔、强词夺理的怀疑、基于无凭证言的怀疑,以及故意为被告开脱罪责的怀疑),得出合理的结论(能够经受经验和逻辑的检验),并建立内心确信(这种确信需以理性为基础)。而这种合理性的核心(即合理之“理”),是经验和逻辑。这里的经验,是指具有普遍性、实在性和可检验性的经验,而逻辑(或称论理)则代表事理、规律和内在关系等。诉讼合理主义要求一定的程序保障,如贯彻当事人辩论原则以及判决时需述明判决所依据的证据和理由等。应当说,诉讼合理主义对于限制和防止主观臆断,保证心证的客观性是有一定意义的。
  二是以事实认定为一主观思维过程为依据,立足于主观方面来确立证明标准。无论是“内心确信”还是“排除合理怀疑”,都是着眼于认识主体的主观思维。因此,这种标准也可以称作一种主观标准,适用这类标准所产生的认识也不免带有一定的主观性。如德国学者查哈列称:“确实性永远成为一种主观上的东西,因为它是由认识真实的主体的确信决定的”。当然这种主观倾向并不意味着鼓励法官脱离证据任意判断。日本平凡社《世界大百科辞典》在“刑事诉讼法”条目中指出,“虽说让审判官自由判断,但是刑事诉讼法只要是采取实体的真实主义,当然就并不意味着承认审判官的恣意判断。证据的取舍选择、对证据的评价,当然都要符合逻辑上和经验上的法则,而且经验上的法则必须有科学根据。对于非有专门知识就不能判断的事项,应命令专家进行鉴定。这样,自由心证必须是合理的、科学的心证主义。”可见,在证据裁判主义的基础以及一系列证据应用原则的限制下,主观性的证明标准并不意味着可以随心所欲的使用判断证据。
  三是在总体上否认绝对的确定性,认为刑事证明标准仍然是一种盖然性标准。如英国著名法官丹宁勋爵在评论证据标准问题时称:“证明标准必须得到妥适的确定。尽管这种标准不必达到绝对的肯定性,但却必须具有相当高的盖然性程度。” 英国《大不列颠百科全书》称:“由于取得证据的方法有显著不同和区别,证据只能产生程度不同的盖然性,而不会有哲学上的绝对真理的意义。”大 陆法系国家的观点亦同。如德国1885年1月14日最高法院判例称:“由于人之认识能力有限,任何人对于事实之存在殊难得到绝对确实之认识。”   
三、中外刑事案件证明标准的同异
  在以上分别研究中外刑事案件证明标准的基础上,我们可以尝试比较两种标准的相同之处与差异点。由于资料尤其是实证研究资料的不足,这种比较无疑是粗略而且很可能是不准确的。
  我认为,中国证据确实充分的标准与国外排除合理怀疑以及建立内心确信的标准相比较,在以下三个方面具有共同性:
  1、两种标准都以经验和逻辑为把握标准的基础,以情理(包括事理)为判断证据和事实的根据。也就是说,这两种标准均具有理性主义的特征。在我国及现代其他国家的证据判断中,就证据证明力的判断,无论是个别证据的证明力,还是综合证据的证明力,除例外情况 ,法律均未事先设定关于证明力判断的规则,而是交由法官根据案件的具体情况予以判断,也就是说,中外证据制度都贯彻了对证据的自由判断原则,而以严格规则限定证据证明力的制度,即法定证据制度,在总体上已被废弃。这种自由判断具有理性主义的特征。如台湾学者陈朴生先生所称:所谓自由心证,“简言之,即本其健全之理性而为合理之判断之意。此项健全理性,系基于日常生活或法律生活上经验法则,经正确考虑,所为社会一般合理之见解,并非赋予裁判官以排他性之诉讼上之特权,亦非许裁判官任意擅断,更非纯粹的自由裁量。其判断之过程,系依论理法则及经验法则而来。因之,自由心证主义之真正意义,指承认其合理性。”
  经验是证据判断的基础,对经验、逻辑以及情理与合理性在证据判断中的作用,可用一例说明:
  一名男子某晚窜到自己所认识的一名妇女家中,乘该女丈夫不在家之机将其奸淫。因该妇女控告而案发,在被告不承认是强奸的情况下,认定违背妇女意志的主要控诉证据是:1、该女在被奸淫后当即向本单位的保卫部门做了告发,前后证词稳定,无明显不合情理之处;2、该女出示了当时被撕掉扣子的衣服,作为反抗的证据,而被告承认脱对方衣服时用力较猛;3、该女独居,房间较偏僻,身材较矮小,而被告身材较高大,以威胁和暴力足以制服对方,该女称由于被告以死威胁,不敢拼命反抗;4、被害人已怀孕三月;5、女方过去没有生活作风问题,与丈夫关系好,与被告则关系一般,没有情爱基础;6、被告虽称女方开始有推辞,后来仍表示同意,但其供词不稳定,自相矛盾,缺乏说服力。此案后以强奸定罪处罚。对此案的判定应当说已满足司法实践中强奸罪案的一般认定标准,并非失当。然而,根据现有证据所作的综合判断是根据经验法则建基于一系列经验性逻辑判断之上,如:妇女在没有其他客观因素影响的情况下于事后马上告发是因被告发人行为违背其意志;稳定的供证比较自然可靠,不稳定的供证则因其违反不矛盾律而不可靠;衣服撕坏是被害人反抗的证据;女方怀孕数月通常性要求不足;女方过去无作风问题,当时家庭关系好,而与对方并无感情和性爱基础,发生性关系应当是违背女方意愿等等。这些经验性判断确实合乎常理,虽然不能以此排除例外情况,但如果没有证据支撑这种例外,一般的合理性仍然可以成为案件判决的基础。
    证据判断以经验与逻辑为基础,为情理即合理性为根据,这是现代证据判断制度的特征。
  2、相当的可确信度。依据证据探知事实,必须凭借经验和逻辑合理地作出判断确认事实,也就是说,对事实的认定,须有相当的可确信度。这在制度条文上是无疑义的。无论是要求证据“确实充分”,还是要求“排除合理怀疑”,都有很高的可确信度,都不允许在未建立事实确信,案件真伪不明、似是而非的情况下认定被告有罪并判处刑罚。这种确信,事实的可能性上来分析,可能未达到绝对的真实,但应当说是均要求很高的盖然性。在西方法治中,这种盖然性有不同的表述方式,如 “高度盖然性”、“最大限度的盖然性”、“紧接确实性的盖然性”等。
  以 “盖然性”而不以“确实性”来定义这种标准主要是因为:法律意义上的真实不等于绝对认识意义上的真实。前者在有限的时间和资源利用条件下不可能弄清一切无关紧要的细节,也不可能排除一切抽象的或极微小的怀疑;而后者的要求则是不留下任何微小的未知和任何怀疑。从通过证据尽一切可能的努力所能够达到的认识高度不能绝对第等同于存在意义上的真实这一点而言,具有客观内容的认定标准只能以“盖然性”来定义。
  然而,在我国刑事诉讼法学界及司法部门,尚未普遍接受“高度盖然性”这样的标准。有的学者认为,刑事诉讼必须追求客观真实。而对案件基本事实的认定应当是对案件绝对真实的把握。例如,有学者问:姚锦云驾驶汽车在天安门冲撞行人,连续撞死撞伤20多人,众目睽睽,这样的案件,能说不是姚锦云架车撞人,能说这无法查清吗?
  在“客观真实”标准占主导地位的情况下,总的看,从制度条文上和一般要求上,中国的刑事诉讼证明标准可能高于多数国家。这具体表现在:
  其一,中国刑事诉讼以客观真实为主导观念,倾向性意见认为不能接受“高度盖然性”的观念。已如前述。以致在证明标准上要求证据确实充分,达到客观真实,而难以普遍接受“高度盖然性”、“排除合理怀疑”、“建立内心确信”这类似乎较低一些的证明标准;
  其二,中国在制度上尚未建立差别标准。我国目前证据标准的又一特点是证据标准的差别性不足,表现在:
  1、公诉证据标准与法院定罪证明标准缺乏区别。
  2、 轻罪与重罪(包括最严重的犯罪)证明标准缺乏差别。例如,美国
  3、 程序法事实与实体法事实证明标准缺乏差别;
  4、 定罪事实与量刑事实证明标准缺乏差别;
  5、 推定制度不发达,在应推定的问题上仍使用严格证明的一般标准。
  中国的司法制度与程序不同,形成对案件的操作方式不同,司法人员的状况不同,影响司法人员判断的思想不同,这必然会影响到标准的设置与把握。例如,大量接纳书面证词,难以通过直接审查建立对某项证据真实性与证明力的信念;又如审判委员会对案件的审理,是一种间接审理方式,主要不是通过依靠对直接接触证据所形成的“直觉”以及所建立的确信,而是比较要求有形式上和数量上的把握。
  两种标准的比较,同样具有情理判断的基础,具有内心确信的要求,但国外是以情理判断形成实质上的确认为基础,我国是以相互映证的形式性为特点
   四、关于我国刑事诉讼的证明标准
  以上作了中西刑事证明标准的对比且论述了盖然性理论的意义,目的是为了对我国刑事证明标准体系的确立,提供必要前提和根据。
  鉴于我国的证据标准理论的技术化程度不高,存在过于简单且有偏颇以及现实性和可操作性不足之弊,我们应当适应司法实践的需求和诉讼理论的发展,创立新的关于诉讼证明标准的理论,从而为诉讼立法提供参考,对司法实践给予指导。为此,首先需要在指导思想上确立三个原则:
  其一是客观与主观相结合。笔者认为,我们在诉讼证明上重视案件事实认定中的客观因素,强调从客观实际出发实事求是,有利于防止自由心证制度偏重于主观而容易导致臆测和随意性的弊端。尤其考虑到我国诉讼制度未设立严格的证据规则,如果诉讼证明标准的主观色彩太强,更易于发生某种忽视客观事实的偏向,增加主观臆断的可能。因此对于注重客观性的认识立场,我们应当固守。但在另一方面,走向客观主义而忽视诉讼证明的主观因素难免造成认识的偏颇。应当看到,对案件事实的认识毕竟不是实验室里的科学实验与技术验证,而是依据一定证据所进行的主观思维过程,不能否认,“在一定意义上说,诉讼裁判中所描绘出的冲突事实,实际上总是法官以一定的证据为基础而形成的主观感觉”。⒆因此对这一过程有必要确立一定的主观认识指标,如内心确信。而且,在诉讼证明中,以经验和论理为认识和判断的根据,必然接受合理主义的制约,而“排除合理怀疑”这种具有主观性的反证法要求,对于经验法则和论理法则的应用即证据的判断,无疑是一种十分需要而且十分适用的要求。如我们过去在证据理论和司法实践中也常说,证明结论应当具有排除其他可能的“排他性”,而进一步探讨,这种“排他”也并非绝对排除任何可能(包括似是而非的,主观臆测的可能),实际上只是在司法人员主观上排除合理怀疑,即合理排除其他可能性。因此,“排他”之“他”,即为“合理怀疑”。因而从本质上看,“排他性”是一种带有主观性的要求,只是我们过去碍于客观主义的立场未作深究未予承认而已。
  其二是理想与现实兼顾。我国刑事证明的标准以乐观主义的可知论为基础,认为案件的客观事实是可知的,通过确实充分的证据而达到的案件真实应当是一种绝对确定的客观事实。应当说,这种带有理想化色彩的认识,忽视了诉讼的具体条件和个案的不同情况,是对可知论的机械搬用而非辩证应用。而英美法德等国的标准则充分注意在诉讼证明中认识条件和认识能力的有限性,而且注意诉讼程序对发见真实的限制,因此肯定事实认定中的盖然性因素,这种标准注重的是现实性。笔者认为,确立标准时好高鹜远不注意现实性会使这种标准缺乏可适用性和可操作性;另一方面,在认识主体和诉讼证明环境非理想化的情况下,如只注意现实性,缺乏理想精神的引导作用又可能迁就于实践,并为低标准开方便之门。因此,笔者主张将理想与现实结合互补,与普遍的可能性相比,标准可以适当定得高一些,尤其是对案件事实认定中的确定性和绝对性应有相当的肯定,这对司法实践可能起到积极的引导作用(这也可以看作理论的“乌托邦功能”)。
  其三是区别对待。为了保障诉讼的效率,实现司法的功能,应就不同的诉讼证明对象实行区别对待:民事诉讼与刑事诉讼应采用不同的证明标准(前者通常只需优势证明力即可);刑事诉讼中不同的诉讼阶段,适应不同的证明要求可适用不同的标准(如立案、采取强制措施和强制性侦查手段、起诉、判决应当有不同的证据标准的要求);影响定罪量刑的主要事实与其他非主要事实可适用不同标准。同时注意,罪行的严重程度不同,掌握证明标准的宽严也可以有所区别。这里可以在一定程度上借用英美证据法的一条原理——“犯罪的性质越严重,必要的证据最低要求就越高”。
  根据上述原则,就有罪判定的证明标准,笔者主张由单一化转向体系化,以适应对证明结果作多重验证的需要,同时增强证明标准的可掌握性和可操作性。这个体系需要兼容主观标准和客观标准、现实标准与理想要求,具体包括:
  一、总体标准:证据确实、充分。这是总体性的、一般性的原则,它兼具客观性和主观性的双重要求。证据确实是要求其具有客观真实性;证据充分,是具有证明力,足以证明要证事实。而足以证明是指这种证明具有四种特性:其一是相互映证性。证据之间应当相互映证,能够互相支撑、互相说明;其二是不矛盾性。证据之间、证据与已证实的事实之间、证据与情理之间,不应当存在不能解释无法解决的矛盾;其三是证据锁链的闭合性。证据之间、证据与事实之间、各事实要素之间环环相扣,不出现断裂,以保证各个事实环节均有足够的证明,实现全案事实清楚。其四是证明结论的唯一性。在对事实的综合认定上,结论应当是唯一的,合理排除了其他可能。
  二、客观标准:完全的确定性结合高度的盖然性。从确定性程度分析,我们既承认证据确实充分的绝对性又肯定其相对性。就前者而言,我们肯定司法证明能够获得一定的必然、绝对、不可变更的事实要素的认识。尤其是对重大案件,如死刑案件,就其关键事实情节的证明上,应达到完全确定的绝对性标准;而对一些无法实现绝对的确定性的事实要素和总体事实认定的情况,适用“最大限度盖然性”的原则;再就一般对基本事实的认定和当事人的处罚不发生直接影响的事实要素,可适用“优势证明”的原则。
  三、主观标准:内心确信与排除任何合理怀疑。证明过程作为主观思维过程,必须建立科学合理的心证,排除了任何合理怀疑。笔者认为,内心确信与排除合理怀疑两点 ——作为刑事证明主观标准的正面和反面界说——是实践中十分有用的概念。内心确信,就是司法人员在排除任何人为和非人为干扰的情况下感到对事实认定确有把握,而不是似是而非、疑惑不定、心中无底,也就是排除了任何合理的怀疑。当然这里的“合理怀疑”,应当是能经得起理性论证的怀疑,而不是无故置疑,吹毛求疵。
  以上三种标准,后两种是对前一种即总体标准的限定、说明和具体化,也是使总体标准便于操作和精确化的必要工具。因此也可以说,证据确实充分及其具体要求,是通过排除合理怀疑达到内心确信以及对证明结论的确定性作具有客观意义的评价来进一步检验和把握的。在司法实践中,综合应用上述标准作多重检验,有利于全面反映诉讼证明的要求,保证事实判定和定罪的准确,更有效地完成诉讼证明的任务


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